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2、試題：

原告(反訴被告)：天津市某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。

被告(反訴原告)：江蘇省某建設(shè)工程總公司。

原、被告雙方于2000年2月8日按照《建設(shè)工程施工合同文本》簽訂了施工合同，由被告完成原告開發(fā)的某房地產(chǎn)項目，該工程包括還遷樓和商品樓共三棟樓。合同規(guī)定了工程建筑面積31677平方米，工程造價32807820元(暫定)，付款方式為按進度付款，2000年3月1日開工，竣工日期為2001年10月25日。原、被告在履行合同中，于2000年9月19日簽訂紀(jì)要(以下稱《9.19會議紀(jì)要》)，對施工合同內(nèi)容作了部分變更。紀(jì)要約定，被告(反訴原告)在2000年內(nèi)確保工程主體完工，原告(反訴被告)確保落實工程資金1700萬元(含前期已付工程款)。雙方在履行合同中，因資金及工程進度問題產(chǎn)生矛盾，被告于2000年國慶節(jié)前基本停工。為此原告起訴至某中級人民法院，要求解除雙方合同。原告還認(rèn)為工程質(zhì)量存在問題，被告未按照設(shè)計圖紙進行施工，擅自將地下室的混凝土澆筑厚度由24毫米改為12毫米。被告則提出反訴，認(rèn)為原告拖欠巨額工程款，經(jīng)多次催要仍拒不支付才被迫停工的，要求原告支付工程款;工程無質(zhì)量問題，地下室的混凝土澆筑厚度由24毫米改為12毫米，是原告(反訴被告)要求的。被告認(rèn)為：該項目從2000年3月1日開工到2000年9月，原告(反訴被告)從未按合同要求按時支付工程款，到2000年9月被告(反訴原告)已完成工程量1300萬元，而原告(反訴被告)僅僅支付工程款507萬元，拖欠工程款近800萬元。人民法院審理后查明：原告(反訴被告)確實拖欠了巨額工程款;地下室的混凝土澆筑厚度由24毫米改為12毫米，工程師下達(dá)過口頭變更指令，原告(反訴被告)也予以承認(rèn)。

問題：

1.該工程采用的是哪一種施工合同?是否妥當(dāng)?為什么?

2.《9.19會議紀(jì)要》對施工合同的修改是否有效?為什么?

3.承包人的停工是否妥當(dāng)?為什么?

4.工程師發(fā)出口頭變更指令后，工程師和承包人各自應(yīng)當(dāng)完成那些工作?承包人按照12毫米澆筑地下室混凝土，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?為什么?

5.如果發(fā)包人否認(rèn)工程師曾經(jīng)下達(dá)過口頭變更指令，也無其他證據(jù)證明工程師曾經(jīng)下達(dá)過口頭變更指令，承包人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?為什么?

正確答案：

1.該工程采用的是可調(diào)價格合同。施工合同的價款可以按照固定價格合同、可調(diào)價格合同和成本加酬金合同確定。該工程約定工程造價32807820元(暫定)，因此意味著價格可以調(diào)整，是可調(diào)價格合同;成本加酬金合同不約定具體的價格，因此，該工程也不是成本加酬金合同。該工程采用可調(diào)價格合同妥當(dāng)。因為該工程的規(guī)模較大、工期較長，應(yīng)當(dāng)允許價格在一定條件下可以進行調(diào)整。

2.《9.19會議紀(jì)要》對施工合同的修改有效。因為當(dāng)事人雙方對合同的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為協(xié)議書的組成部分。而協(xié)議書是施工合同文件中解釋順序排列第一的，當(dāng)其內(nèi)容與合同專用條款約定的內(nèi)容沖突時，以協(xié)議書的內(nèi)容為準(zhǔn);如果變更的內(nèi)容與協(xié)議書的內(nèi)容沖突，因為兩種文件的解釋順序相同，則應(yīng)以協(xié)議時間在后的為準(zhǔn)，即以《9.19會議紀(jì)要》的內(nèi)容為準(zhǔn)。

3.承包人的停工妥當(dāng)。按照《施工合同文本》的規(guī)定，發(fā)包人不按合同約定支付工程款(進度款)，雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進行，承包人可以停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。承包人停止施工的權(quán)利實際上是抗辯權(quán)。該工程發(fā)包人拖欠巨額工程款，且經(jīng)承包人多次催要，拖欠時間較長，因此，承包人可以停工。

4.工程師發(fā)出口頭變更指令后，工程師應(yīng)當(dāng)在48小時內(nèi)給予書面確認(rèn)。承包人則應(yīng)當(dāng)執(zhí)行工程師的口頭指令。工程師如果不能及時給予書面確認(rèn)，承包人應(yīng)于工程師發(fā)出口頭指令7天內(nèi)提出書面確認(rèn)要求。工程師在承包人提出確認(rèn)要求后48小時內(nèi)不予答復(fù)，應(yīng)視為口頭指令已被確認(rèn)。承包人按照12毫米澆筑地下室混凝土，不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。雖然案例的背景中沒有給出承包人是否提出了確認(rèn)要求，但承包人要求確認(rèn)主要是為了保留證據(jù)。既然已經(jīng)查明工程師發(fā)出過口頭指令，從施工合同的角度看，則工程師口頭指令發(fā)生的法律后果應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)。

5.如果發(fā)包人否認(rèn)工程師曾經(jīng)下達(dá)過口頭變更指令，也無其他證據(jù)證明工程師曾經(jīng)下達(dá)過口頭變更指令，則承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。因為在這種情況下，承包人提出工程師下達(dá)過口頭指令，但發(fā)包人否認(rèn)，則承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。如果無法證明工程師下達(dá)過口頭指令，則承包人應(yīng)當(dāng)按照合同原來的約定按圖施工，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

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