建設(shè)工程擔保合同管理

知識點一、擔保的概念和特征

(一)擔保的概念

擔保是為了保障債務的履行、確保債權(quán)的實現(xiàn)，在人的信用或特定的財產(chǎn)之上設(shè)定的特殊的民事法律制度。

擔保則處于不確定的狀態(tài)，即當債務人不按主合同的約定履行債務導致債權(quán)無法實現(xiàn)時，擔保的權(quán)利義務才確定并成為現(xiàn)實。

(二)擔保的法律特征：

(1)附隨性，又稱為從屬性。被擔保的債權(quán)被稱為主債權(quán)，主債權(quán)人對擔保人享有的權(quán)利稱為從債權(quán)。主債消滅，也使擔保的債務歸于消滅。

(2)條件性。債權(quán)人依照擔保合同行使其擔保權(quán)利，只能以主債權(quán)人不履行或不能履行為前提條件。

(3)相對獨立性。盡管擔保具有從屬性，但它也相對獨立于被擔保的債權(quán)。擔保的設(shè)立須有當事人的合意;當事人可以自行約定擔保不依附于主債權(quán)而單獨發(fā)生效力

知識點二、擔保方式

《擔保法》規(guī)定的擔保方式有：5種，保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金

(一)保證

1.保證的概念和方式

保證是指保證人和債權(quán)人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責任保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍能履行債務前，對債權(quán)人可以拒絕承擔擔保責任;

連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權(quán)人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。

2.保證人的資格

具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下組織不能作為保證人：

以下組織不能作為保證人：

(1)企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

(2)國家機關(guān)。經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。

(3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。

3.保證合同的內(nèi)容

4.保證責任

保證合同生效后，保證人就應當在合同規(guī)定的保證范圍和保證期間承擔保證責任。保證擔保范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金及實現(xiàn)債權(quán)的費用。

一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。一般保證的保證人未約定保證期間的，債權(quán)人與債務人協(xié)議變更主合同，或者債權(quán)人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務的，應當取得保證人的書面同意，否則，保證人不再承擔保證責任。

(二)抵押

1.抵柙的概念

抵押是指債務人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式，提供一定的財產(chǎn)作為抵押物，用以擔保債務履行的擔保方式。債務人不履行債務時，債權(quán)人有權(quán)依法以抵押物折價或變賣的價款中優(yōu)先受償。

其中債務人或者第三人稱為抵押人，債權(quán)人稱為抵押權(quán)人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押物。

2.依法可以抵押的財產(chǎn)：

(1)抵押人所有的建筑物和其他地上附著物;

(2)抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn);

(3)抵押人依法有權(quán)處分的國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物;

(4)抵押人有權(quán)處分的國有機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn);

(5)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán);

(6)其他依法可以抵押的其他財產(chǎn)。

以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物同時抵押。

3.依法不得抵押的財產(chǎn)：

(1)土地所有權(quán);

(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外;

(3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;

(4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);

(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);

(6)依法不得抵押的其他財產(chǎn)。

4.抵押的效力

抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物，應當通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況;否則，該轉(zhuǎn)讓行為無效。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的價款，應當向抵押權(quán)人提前清償所擔保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。

抵押權(quán)與其擔保的債權(quán)同時存在，抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔保。

5.最高額抵押權(quán)

為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔保財產(chǎn)的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。

6.抵押權(quán)的實現(xiàn)

1)抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議：以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。

2)抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方武達成協(xié)議的：抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應當參照市場價格。抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

3)同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償;抵押權(quán)已登記的，先于未登記的受償;抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。

(三)質(zhì)押

(1)質(zhì)押的概念。

(2)質(zhì)押的分類。質(zhì)押可分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。

(四)留置

留置是指債權(quán)人按照合同約定占有對方(債務人)的財產(chǎn)，當債務人不能按照合同約定期限履行債務時，債權(quán)人有權(quán)依法留置該財產(chǎn)并享有處置該財產(chǎn)得到優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。留置權(quán)以債權(quán)人合法占有對方財產(chǎn)為前提;并且債務人的債務已到履行期。比如，在承攬合同中，定作方逾期不領(lǐng)取其定作物的，承攬方有權(quán)將該定作物折價、拍賣、變賣，并從中優(yōu)先受償。

依據(jù)《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)的規(guī)定，能夠留置的財產(chǎn)僅限于動產(chǎn)，只有因保管合同、倉儲合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債權(quán)人才有可能實施留置。

(五)定金

定金是約定由當事人一方先行支付給對方一定數(shù)額貨幣作為擔保。定金的數(shù)額不得超過主合同標的額的20%。定金合同要采用書面形式，從實際交付定金之日生效。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。

給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

知識點三、擔保在建設(shè)工程中的應用

三、擔保在建設(shè)工程中的應用

(一)工程招投標過程中的擔保

(二)施工合同的履約保證

(三)施工預付款保證

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（責任編輯：xy）

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