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土地登記代理人考試法律知識輔導資料（1）

第一部分民法基本知識

第一章民法的概念和調整對象

第一節(jié)民法的概念

一、民法的概念

民法一詞源于羅馬法之市民法。

公元6世紀東羅馬帝國皇帝查士丁尼主持將羅馬法整理編纂為四部法律，后世學者稱這四部法律為《查士丁尼國法大全》，又叫《民法大全》。

近現代大陸法系國家制定民法典也都是以羅馬法為藍本，其中尤以1804年《法國民法典》、1900年《德國民法典》和1907年《瑞士民法典》為典型。

我國的民法立法中有兩件標志性的大事：

一個是1988年《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)的頒布，標志著我國民事立法體系開始建立。

但是隨著社會的發(fā)展，民事法律關系也日趨復雜，僅僅一部《民法通則》已不能適應。所以我國再此之后又頒布了一系列的民事法規(guī)，尤其是1999年《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)的頒布，表明我國的民事立法已進入一個新的發(fā)展階段。

那么到底民法的概念是什么呢，可能各個國家的表述不太一樣，但是實質意思都是一樣的。

我國的《民法通則》第二條中規(guī)定：“民法是調整平等主體的公民之間、法人之間以及公民與法人之間的財產關系和人身關系的法律規(guī)范的總稱。”這就是我國給民法下的定義。

二、民法與相關概念

要想了解民法的這一概念，就必須與相關概念作比較，這樣才能全面的把握民法這一概念。

(一)公法和私法

公法：以政治、公共秩序、國家利益為內容，以權力為中心，以命令和服從為特點的法律;

私法：以民事主體的利益為內容，以權利為核心，以平等自愿為特點的法律。其含義同廣義的民法。

(二)實質上的民法和形式上的民法

實質意義上的民法：調整平等主體之間的財產關系和人身關系的法律規(guī)范的總稱，包括民法典、各項民事法律、法規(guī)等。

形式意義上的民法：系統(tǒng)編撰的民事立法，即按照一定體例編撰、以法典方式命名的民法典。

(三)民法典與民法通則

民法典：系統(tǒng)地把民法的各項制度編撰在一起的立法文件。傳統(tǒng)民法典的典型形式包括：總則、物權法、債權法、親屬法、繼承法，如：《德國民法典》。

《民法通則》：我國制定民法典條件尚不成熟條件下民事立法的特殊形式，包括民法典的一般原則性內容。

(四)廣義的民法與狹義的民法

廣義民法：所有關于民事的成文法和不成文法，其中包括商法;

狹義民法：專指除商法之外的民法典。

(五)民法和商法

民商合一的國家：民法范圍涉及國家權力不直接介入的整個財產關系和人身關系領域，其含義與私法相同。

民商分立的國家：商法與民法并列。

商法：規(guī)定商人和商業(yè)組織的地位及其生產經營活動的法律規(guī)范。

三、民法的特征

民法的特征也就是我們所說的民法的性質。

(一)民法是權利法。

權利不同于權力，是人們?yōu)榱俗陨砝娑芊杀Ｕ现顒涌臻g或稱行動自由。權利有三個要素：權利的核心是利益;權利的內容是一定范圍的行動自由;權利的保障是國家暴力。民法之所以是一部權利法，主要是因為：1、民法的精髓是人權和自由，是人類的解放，民法的基本原則是私權神圣。民法是一部權利宣言書。這個問題在中國尤其具有重要意義。2、民法規(guī)則是以權利為其結構的主要線索。民法體系是由民事權利按照位階的不同組織起來的。3、在權利和義務的關系上，民法以權利為本位。義務是為實現權利而設定的。

(二)民法是私法。

公法：以政治、公共秩序、國家利益為內容，以權力為中心，以命令和服從為特點的法律;

私法：以民事主體的利益為內容，以權利為核心，以平等自愿為特點的法律。其含義同廣義的民法。

公法和私法在觀念上的劃分最初起源于羅馬法。據考證，羅馬法學家烏爾比安在《學說匯纂》中就根據法律所保護的利益將法律分為公法和私法。而公法、私法在立法上的分離則始于自由資本主義時期。公法、私法分立的社會基礎是市民社會和政治國家的分立。這種劃分不是人們的隨意妄為，而是對社會關系深刻洞察的結果，這種劃分對于我們確定管理社會的方法具有重要意義。在當今的中國則具有更為重要的意義。因為：中國的市民社會發(fā)育不良;私法不發(fā)達;權利、自由、自治理念還沒有真正深入人心。尤其是在大力推行市場經濟和民主政治的今天，強調民法的私法性具有方向性意義。

(三)民法規(guī)范多為任意性規(guī)范。

法律規(guī)范分為任意性規(guī)范和強制性規(guī)范。其中任意性規(guī)范是允許法律關系的參與者自行確定其權利和義務的規(guī)范。民法采任意性規(guī)范表明了國家意志對個人意志的充分尊重。一方面是因為市民社會關系紛繁復雜，國家不可能為每一個人提供具體的行為模式。另一方面，市民社會的自治性決定了必須尊重人的選擇權，給人足夠的自治空間，對它的過分干預將窒息它的生機和活力，從而對整個國家的發(fā)展造成嚴重障礙。對此，我國有慘痛的教訓。民法規(guī)范的任意性在合同法中體現得最為典型。另外，對于民事糾紛的處理，也充分尊重當事人的自由意志，可以選擇訴訟、仲裁、調解和協(xié)商的方法加以解決。

(四)民事責任具有同質救濟性。

所謂同質救濟是指民法所規(guī)定的民事責任是以恢復被侵害人權利的圓滿狀態(tài)為原則。即對被損害權利的直接救濟。如民法對財產權的救濟規(guī)定了返還財產、修理、重做、更換、賠償損失、支付違約金等方法。對人身權的救濟規(guī)定了恢復名譽、消除影響、賠禮道歉和支付精神撫慰金等方法。

四、民法的理論意義

民法的理論意義就是民法的功能。也就是說，我們?yōu)槭裁匆贫穹?，民法在我們的生活中能產生什么樣的作用。

(一)民法是保障市場體制正常運作的有效法律形式

(二)民法為人權提供基本保障

(三)民法促進民主政治的實現

例題1、廣義的民法是指( )

A、民法典

B、商法典之外的民法典、民事法律法規(guī)

C、私法

D、民法通則

分析：廣義民法：所有關于民事的成文法和不成文法，其中包括商法;狹義民法：專指除商法之外的民法典。從定義中就可以明顯排除A選項，因為民法典是狹義的民法;另外在我國沒有正式的民法典，只有一部《民法通則》，起這和民法典相同的法律效力，所以《民法通則》也只能是狹義的民法，也可以排除D選項了;選項B也不對，因為廣義的民法是包括商法在內的;那么只有C項了，我們前面說了民法的性質是屬于私法的。私法是指以民事主體的利益為內容，以權利為核心，以平等自愿為特點的法律。其含義同廣義的民法。故只能選C.

第二節(jié)民法的調整對象

上一節(jié)，我們剛說了民法的概念是：調整平等主體的公民之間、法人之間以及公民與法人之間的財產關系和人身關系的法律規(guī)范的總稱。

從這個概念中我們明顯可以看出民法的調整對象是什么。就是平等主體之間的財產關系和人身關系

一、平等主體之間的財產關系

財產關系，指主體在生產、分配、交換、消費工程中形成的具有經濟內容的社會關系。包括財產所有權關系和財產的流轉關系。

(1)主體之間法律地位平等;

(2)當事人意思表示自由;

(3)等價有償。

二、平等主體之間的人身關系

是指平等主體之間發(fā)生的與人身密切聯系、本身不具備直接財產內容的社會關系。包括人格權關系和身份權關系。

(1)當事人主體平等;

(2)人身關系與特定的人身利益為內容，不直接具有財產性質

(3)與主體不可分割。人身關系中權利主體所享有的權利不能轉讓、繼承。

三、注意

要理解民法的調整對象，要點有三：

(一)所謂平等的主體是指在相互關系中彼此均以社會普通成員身份出現的個人和團體。不論其財產多寡、政治身份高低或存在其他各種差異，均具有平等的民事法律地位，相互之間沒有服從和被服從關系。因此，這里的平等僅指形式上的平等，即法律地位的平等、機會的平等、資格的平等。這種社會關系就是黑格爾所講的市民社會，它是相對于政治國家而言的。由于人生活在復雜的社會關系中，民事關系在很多情況下很難和政治國家關系截然分開。

(二)所謂財產關系是基于財產的支配和流轉而結成的社會關系。財產是指人們可以支配的有經濟價值的對象。包括物質財富和非物質財富(智力成果、財產權利和勞動力)，但不包括人的獨立、尊嚴和自由。民事生活中的財產關系包括財產支配和財產流轉兩種類型。所謂支配型財產關系是主體對財產的直接控制與利用關系。是靜態(tài)的財產關系。包括物質財富的支配和非物質財富的支配。流轉型的財產關系是主體對財產進行交換和轉移的關系，是動態(tài)的財產關系。包括商品交換關系、投資關系、勞動關系、繼承關系、撫養(yǎng)贍養(yǎng)關系及捐贈關系。支配

（責任編輯：中大編輯）