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第一章招標投標的法律法規(guī)與政策體系

本章主要掌握兩方面內(nèi)容：

招標投標法律體系的效力層級；

《招標投標法》以及《招標投標法實施條例》的相關(guān)內(nèi)容。

 

第一節(jié)招標投標法律法規(guī)與政策體系的構(gòu)成

知識點一、構(gòu)成主要介紹按照法律規(guī)范的淵源分類（1分）

（一）按照法律規(guī)范的淵源劃分，招標投標法律體系由法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件組成。

1.法律

制定機關(guān)：全國人大及常委會，通常以主席令形式公布。

名稱：最后通常冠以“法”，

比如《招標投標法》、《政府采購法》、《合同法》、《民法通則》等。

 

2.法規(guī)

法規(guī)分為兩類：行政法規(guī)和地方性法規(guī)。

（1）行政法規(guī)。

制定機關(guān)：國務(wù)院，由國務(wù)院總理簽署國務(wù)院令公布。

名稱：一般以“條例”結(jié)尾。

比如《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》以及《招標投標法實施條例》等。

（2）地方性法規(guī)。

制定主體：地方人大及其常委會。第一，省、自治區(qū)及直轄市人大及其常委會。第二，較大的市人大及其常委會。

名稱：一般使用“條例、實施辦法”等名稱。

例如《北京市招標投標條例》。

 

3.規(guī)章

規(guī)章也分為兩類：部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。

（1）部門規(guī)章。

制定主體：國務(wù)院所屬的部委局及具有行政管理職能的直屬機構(gòu)。

名稱：一般使用“辦法、規(guī)定”等。

比如發(fā)改委3號令《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》等。
（2）地方政府規(guī)章。

制定主體：地方人民政府。通常以地方人民政府令的形式發(fā)布。

名稱：一般以“規(guī)定、辦法”等結(jié)尾。

【例題·單選題】

按照法律規(guī)范的淵源劃分，下列屬于招標投標地方性法規(guī)的是（）

a.《北京市招標投標條例》b.《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標投標辦法》

c.《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》d.《北京市建設(shè)工程招標投標監(jiān)督管理規(guī)定》

答案：a

解析：辨別地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，主要從最后使用的名稱上來區(qū)分。法規(guī)一般使用條例結(jié)尾，而規(guī)章一般使用規(guī)定、辦法等結(jié)尾。

 

4.行政規(guī)范性文件

制定主體：各級政府及其所屬部門和派出機關(guān)

名稱：通常以“通知、意見”等結(jié)尾，

比如財政部2009年發(fā)布的《關(guān)于進一步做好中央單位政府集中采購工作有關(guān)問題的通知》。

 

【考題·單選題】（2011年）按法律規(guī)范的淵源劃分，招標投標法律體系由（）構(gòu)成。a.法律、法規(guī)、規(guī)章、制度

b.法律、規(guī)章、行政規(guī)范性文件、制度

c.法律、法規(guī)、制度、規(guī)章

d.法律、法規(guī)、規(guī)章、行政規(guī)范性文件

答案：d

解析：按照法律規(guī)范的淵源劃分，招標投標法律體系由法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件組成。

 

（二）按照法律規(guī)范內(nèi)容的相關(guān)性劃分

（1）招標投標專業(yè)法律規(guī)范，

即專門規(guī)范招標投標活動的法律、法規(guī)、規(guī)章及有關(guān)政策性文件。如《招標投標法》、《招標投標法實施條例》、國家發(fā)展改革委等有關(guān)部委關(guān)于招標投標的部門規(guī)章，以及各省、自治區(qū)、直轄市出臺的關(guān)于招標投標的地方性法規(guī)和政府規(guī)章等。

（2）相關(guān)法律規(guī)范。

《民法通則》、《合同法》、《擔保法》、《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》（國務(wù)院令第279號）、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例（國務(wù)院令第393號）、《建筑工程施工許可管理辦法》（建設(shè)部令第91號）的相關(guān)規(guī)定等。

 

知識點二、效力層級：縱向、橫向和時間序列的效力層級（重點）（2009年1分，2010年2分，2011年3分）

1.縱向效力層級

根據(jù)《立法法》規(guī)定，我國法律體系由高到低，依次為憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件。

《招標投標法》（招投標領(lǐng)域基本法）《招標投標法實施條例》（行政法規(guī)）

地方性法規(guī)>地方性規(guī)章

2.橫向效力層級

橫向效力層級，主要是解決特別法和一般法的關(guān)系。根據(jù)《立法法》規(guī)定，同一機關(guān)制定的特別規(guī)定高于一般規(guī)定，也就是說，在同一層級的招標投標法律規(guī)范當中，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。

比如在招標投標領(lǐng)域，《招標投標法》相對于《合同法》是特別法，在適用的時候就優(yōu)先適用《招標投標法》，要按照《招標投標法》的規(guī)定進行合同訂立。

 

【考題·單選題】

（2010年）在形成和訂立招標投標合同時，如《合同法》與《招標投標法》對同一事項的規(guī)定不一致，應(yīng)執(zhí)行后者的規(guī)定，這體現(xiàn)了法律的（）。

a.縱向效力層級b.橫向效力層級

c.行政效力層級d.時間序列效力層級

答案：b

解析：本題考核的是橫向效力層級?！逗贤ā肥且话惴?，在招標投標領(lǐng)域，招標投標法是特別法，而橫向效力層級理論是解決特別法和一般法的關(guān)系的。因此選擇b選項。

 

3.時間效力

從時間序列來看，按照《立法法》規(guī)定，同一機關(guān)指定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、，新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致時，適用性規(guī)定，即新法優(yōu)于舊法

在實際工作中，合同雙方當事人簽訂正式合同后，雙方還可以協(xié)商另行簽訂補充協(xié)議，補充協(xié)議的效力一般優(yōu)于先行訂立的合同，因為這體現(xiàn)了雙方的最新意思表示。

 

【例題·單選題】

2003年國家發(fā)改委辦公廳印發(fā)《關(guān)于招標代理服務(wù)收費有關(guān)問題的通知》將原國家計委在2002年發(fā)布的《招標代理業(yè)務(wù)收費管理暫行辦法》第十條中“招標代理服務(wù)實行‘誰委托誰付費’”修改為“招標代理服務(wù)費用應(yīng)由招標人支付，招標人、招標代理機構(gòu)與投標人另有約定的，從其約定”。在具體適用時，應(yīng)依據(jù)國家發(fā)改委辦公廳2003的規(guī)定執(zhí)行，這表明（）。

a.法律適用時，特別規(guī)定優(yōu)先適用于一般規(guī)定

b.法律適用時，新法優(yōu)先于舊法適用

c.法律適用時，一般規(guī)定優(yōu)先于特別規(guī)定

d.法律適用時，優(yōu)先適用制定機關(guān)級別高的所出臺的規(guī)定

答案：b

解析：本題考核的是新法優(yōu)于舊法的原則，同一機關(guān)制定的新規(guī)定的效力高于舊規(guī)定。

 

4.特殊情況處理

特殊情況處理，就是解決多個規(guī)定之間具體適用問題：

（1）法律之間對同一事項新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人大常委會裁決。

（比如《招標投標法》里的合同訂立相對于《合同法》而言，屬于特別規(guī)定，如果《合同法》對合同訂立這一事項作出新的規(guī)定，而這一新的規(guī)定與《招標投標法》的規(guī)定不一致時，就由全國人大常委會進行裁決）。

 

【考題·單選題】

（2009年）不同法律之間對同一事項新的一般規(guī)定與舊的特別法律規(guī)定不一致的，應(yīng)由（）裁決

a.全國人大b.最高人民法院

c.全國人大常委會d.國務(wù)院

答案：c

解析：本題考核特殊情況處理原則。法律之間對同一事項新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人大常委會裁決

 

（2）地方性法規(guī)、規(guī)章新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機構(gòu)裁決。

（3）地方性法規(guī)和部門規(guī)章對于同一事項有不同規(guī)定時，不知道如何適用時，應(yīng)由國務(wù)院提出意見。如果國務(wù)院決定適用地方法規(guī)，那么就適用地方法規(guī)。如果國務(wù)院認為應(yīng)該適用部門規(guī)章，應(yīng)提請全國人大常委會進行裁決。

 

【例題·單選題】

某地方性法規(guī)規(guī)定的招標條件與國家發(fā)改委規(guī)定的招標條件不一致，不知道如何適用時，下面處理方式錯誤的是（）。

a.由國務(wù)院先提出意見

b.國務(wù)院如果認為適用地方性法規(guī)時可以直接決定適用地方法規(guī)

c.國務(wù)院如果認為適用部門規(guī)章時可以決定直接適用部門規(guī)章

d.國務(wù)院認為適用部門規(guī)章的，應(yīng)當提請全國人大常委會裁決

答案：c

解析：本題考核特殊情況處理原則。地方性法規(guī)和部門規(guī)章對于同一事項有不同規(guī)定時，不知道如何適用時，應(yīng)由國務(wù)院提出意見。如果國務(wù)院決定適用地方法規(guī)，那么就適用地方法規(guī)。如果國務(wù)院認為應(yīng)該適用部門規(guī)章，應(yīng)提請全國人大常委會進行裁決。故abd正確，選擇c選項。

 

（4）部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務(wù)院裁決。

【考題·單選題】

（2011年）住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部的規(guī)章與某省政府的規(guī)章關(guān)于工程施工招標的規(guī)定有時沖突時,應(yīng)（）。

a.優(yōu)先適用住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部的規(guī)章

b.優(yōu)先適用某省政府的規(guī)章

c.在各自權(quán)限范圍內(nèi)適用

d.由國務(wù)院裁決如何適用

答案：d
解析：本題考核特殊情況處理原則。部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務(wù)院裁決。

 

【考題·單選題】

（2010年）根據(jù)《立法法》，下列對同一事項規(guī)定不一致的情況中，由國務(wù)院裁決的是（）。

a.法律之間的不一致

b.部門規(guī)章之間的不一致

c.地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間的不一致

d.行政法規(guī)與部門規(guī)章之間的不一致

答案：b

解析：本題考核特殊情況處理原則。對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務(wù)院裁決有部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間的不一致。故選b。